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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利
发布时间：2025-04-05 12:05:03编辑：谈言微中网浏览（19）
中国宪法与世界隔绝是一种保守性的体现。
[10]而行政法的担保法性质的确定与研究正是为政府积极参与提供理由与主动性的可能。以往将行政法与民法做比较研究时，总感觉两者之间无法完全沟通，有些比较基于契约论或人民主权理论也能够获得一定的对话，但很难直接和有效，有的尽是妥协。
实践中，行政法对权力自身的能力问题比较重视，对行政机构的构成以及公务员的任职条件以及权力的再分配都有明确的规定，而相对忽视的是以公产对行政能力的保障，经费不足不但造成执法能力欠缺，执法效果不佳，而且也造成以罚款为处罚主要目的的问题频发。[26]值得庆幸的是，《中华人民共和国政府信息公开条例》已经2007年1月17日国务院第165次常务会议通过，自2008年5月1日起施行。而在我国，《物权法》在2007年颁施的时候就被赞誉为体现契约精神，不但具有宣告中国结束无产时代而进入有产时代的变革成功，而且具有实现从计划经济社会转型到市场经济社会的标志性意义。将行政法定位于担保性只是笔者的一次有益尝试，期望为行政法的发展提供新的路径，绝非标新立异或哗众取宠。政府担保能力的有限性也决定了行政权的有限性。
[38]而担保性质行政法必然又为行政行为的双方意思性关系的奠定带来全新的理据。[24]行政信息公开作为现代政府的一项法定义务，[25]可以从人民主权、知情权以及程序正当上找到足够的解释理由。河北企业家孙大午于2014年表示，他的公司希望在农村建立一个私人投资的医院，结果因为投资主体的原因无法获得集体土地建设用地使用权，以至于医院无法建立。
[15] 更为重要的是，一旦抵押人无法偿还借款，抵押权人也无法将其所获得的建设用地使用权在建设用地市场上进行出售，因为依据上文提到的《土地管理法》第63条规定，唯有符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移时，集体建设用地使用权才可以进入建设用地市场。[20]参见全国人民代表大会常务委员会：《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，2015年2月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过。参与该部法律制定过程的立法官员很快就出台了《城市房地产管理法释义》，这让我们可以清晰地了解第1条规定的具体内涵。1994年《城市房地产管理法》第8条出现了集体所有的土地，经依法征用转为国家土地后，该幅国有土地的使用权方可出让的规定。
四、现行土地相关法与宪法的背离 如果人们认为上述历史梳理对于判断现行土地相关法的违宪性还不够充分，那请允许笔者对中国宪法关于土地制度的规定加以分析，然后再将其与土地相关法的规定加以对比，从而判断现行土地制度是否可以构成真正的宪法秩序。因为当1988年《宪法》修正案将《宪法》第10条第4款从原来的任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地规定，修改为任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
如同上文提到的那样，一方面，宅基地使用权在公开建设用地市场上的转让在1999年以后就被行政部门的通知给违法禁止了。浙江省土地管理局、抗州、绍兴等地土地管理局认为，国有土地实行有偿使用的制度适用的范围太小，应当将其扩大到集体土地。缩小征地范围，规范征地程序，……完善土地租赁、转让、抵押二级市场。[17]参见程雪阳：《论城市的土地属于国家所有的宪法解释》，载《法制与社会发展》2014年第1期。
同时本法应当与《宪法》和《土地管理法》相衔接，建议将草案第9条修改为城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。如果要进一步落实中国土地制度的宪法秩序，应当按照宪法关于国家尊重和保障人权和所有权平等的规定，推进土地制度的全面深化改革，从而确保具体的土地法律制度回归到以人权保障为核心的宪法秩序当中。于是，几乎没有金融机构愿意仅仅基于集体建设用地使用权就给相关权利人进行融资——乡镇企业在20世纪90年代中期以后的衰败虽然有很多原因，但《担保法》（1995）和《土地管理法》（1998）所设置的制度障碍不能被忽视。不过，行政部门似乎并没有理会《物权法》的规定及其立法精神。
比如，林辉煌博士去年就写文章批评说，1998年的《土地管理法》，2002年的《农村土地承包法》以及2007年的《物权法》都为集体土地的流转设立了明确的规则。而正是《城市房地产管理法》和《土地管理法》的上述规定构成了现行土地制度的基础。
在文章的第一部分，诸公将会看到，贺先生所说的土地制度的宪法秩序不是20世纪40年代的新民主主义革命和20世纪50年代的社会主义革命的遗产，而是20世纪90年代以后才逐步建立的。在农村，农民们拥有了使用集体土地搞家庭承包和开办乡镇企业的权利。
在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任。[7] 然而，有另外一种意见认为，本法应当明确规定集体所有的土地不能用于房地产开发。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定（1988年《土地管理法》第2条第4款）。[15]参见《担保法》第36条第3项。实行土地使用权有偿有限期出让制度，对商业性用地使用权的出让，要改变协议批租方式，实行招标、拍卖。[18]程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的合理分配》，载《法学研究》2014年第5期。
中国地权制度的变革与反思（14FFX010）。在随后出版的《城市房地产管理法释义》中，立法官员对此解释说，将耕地改革房地产开发用地所带来的经济效益往往比作为农业用地的耕地本身要高得多。
[1] 在2014年的《城市化的中国道路》一书中，贺先生进一步将中国土地制度的宪法秩序明确为我国现行的征地制度和土地财政模式。与民法意义上的所有权不同，宪法上土地属于国家或集体所有包含了生产资料所有制的内涵，不能简单地用民法上的所有权和所有权平等原则来分析整个问题。
这就是，沿着1994年《城市房地产管理法》的方向，进一步维护和加强国家对于土地一级市场的垄断，推动国有土地有偿出让制度的改革和完善。文章的第三部分则着重分析现行土地相关法违宪的具体表现和特征。
国土资源部和国务院法制办则在2015年3月的《不动产登记暂行条例实施细则（草案征求意见稿）》第54条中依然坚持认为，在征求意见的除因继承、人民法院或者仲裁委员会生效法律文书导致不动产权属发生转移外，申请宅基地使用权及村民房屋所有权转移登记的，申请人还应当提交受让人属于本集体经济组织成员的证明。宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。依照基本的法律逻辑，《宪法》所确认的土地集体所有和土地国家所有，在法律地位上应当是平等的，既不可能推导出集体所有土地地位高于国有土地的结论，也不能得出国有土地的地位高于集体所有土地的道理。依照笔者的观点，上述这些改革要求和改革措施不仅是必要的，而且是土地制度向宪法秩序的回归。
国家垄断城镇土地一级市场。【摘要】无论是从宪法作为根本法的地位，还是从宪法变迁史的角度来看，以现行《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律为基础所建立的土地产权、土地管理、土地征收和土地财政制度，背离了中国土地制度的宪法秩序，而不是对中国宪法中土地条款的恰当具体化。
……房地产业的发展，不仅可以为城市经济发展提供基本物质基础和前提，而且有利于逐步改善城市居民的居住条件，有利于为国家开辟一条重要财源，加速城市建设和经济的发展。另一方面，集体经营性建设用地只有在乡镇企业破产时，才可以进行转让，其他的转让一律禁止。
【注释】 本文受国家社科基金项目提高农民在征地过程中土地增值收益分配比例立法研究（13AFX006）。另外，依照法无明文禁止即（公民享有）自由这一法治的基本要求，法律没有禁止集体土地使用权转让，那么集体土地权利人转让这项权利也不是违法的。
现行《宪法》序言对此表述极为明确，中华人民共和国成立以后，我国社会逐步实现了由新民主主义到社会主义的过渡。八届全国人大常委会第八次会议同意法律委员会的上述修改意见，所以坚持在《城市房地产管理法》中规定，集体土地即便是被划入了城市规划区，那也不能直接出让土地使用权，而必须先依法征用转为国有土地，然后才能有偿出让。实行国有土地有偿，有限期使用制度，把本应归国家的土地收益收归人民政府，以地养地，以地生财，就从根本上解决了城市基础设施建设的难题。因此要通过立法依法促进房地产业的健康发展，使其真正成为国民经济的一个重要支柱产业。
[16]参见桂华、贺雪峰：《宅基地管理与物权法的适用限度》，载《法学研究》2014年第4期。其次，《宪法》第6条第1款规定，已经确立的社会主义的经济制度的基础，是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
该法第4条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。[18] 贺先生和林博士都表示说，《土地管理法》所设立的农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。
[8] 这种解释并非完全没有道理。……当前培育市场体系的重点是，发展金融市场、劳动力市场、房地产市场、技术市场和信息市场等，同时又令人吃惊地指出，我国地少人多，必须十分珍惜和合理使用土地资源，加强土地管理。
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